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解析正式董事、事实董事和影子董事

作者:公司法律师许光    发表时间:2019-06-23 22:17:10    当前栏目:股东权益    来源:    阅读:
  根据南京许光律师(南京大学、美国约翰斯霍普金斯大学中美双硕士,钟山明镜律师事务所资深律师。电话微信同号17712855901)的专业经验,董事可以分为以下几种。
 
  正式董事(de dure directors),是指依照公司法或公司章程规定的条件和程序选任的董事。他们都是有正式授权的,他们按照法律的规定或公司章程的规定,对公司实施管理、代表公司执行业务,他们的行为对公司具有约束力。
 
  而事实董事(de facto directors),是指那些没有经过合法的任命、或者该任命有瑕疵、或者在该任命结束之后,其仍以公司董事的身份管理公司事务和执行公司业务的人。根据英国1985年《公司法》第741条第1款的规定,这样的人其实就是公司的董事,他们以董事的身份所为的行为是对公司有约束力的,除非第三人知道实际情况,否则公司就要对该董事的行为负责。同样的,在该身份下其所负担的义务与正式董事也没有什么不同。
 
  影子董事(shadow directors),是指那些虽然名义上不是公司的董事,但是公司的董事常常都会听命于他们的指示或命令而行事的人。影子董事通常表现为三种形式:(1)某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事,但他在幕后持续地操纵着公司各个董事的活动;(2)某人因破产而丧失了成为董事的资格,但其却事实上操纵着公司的董事;(3)控股公司持续地操纵着其子公司的业务。英国公司法把这样的影子董事在承担义务的场合视为是正式任命的董事,并对其课以严格的责任。
 
  在我国公司法文件中,虽然没有影子董事以及事实董事的概念,但是实践中能控制并影响公司的主体却很多,最典型的就是控股股东和实际控制人。他们在实践中往往并不以董事身份出现,采取不直接担任董事职务从而身居公司治理机关之外,凭借持股优势或者其他控制关系滥用控制权。如上所述,对此问题,关于实际控制人可以采用影子从事的理论和规制方式进行监管。
 
  影子董事制度在我国适用,天然具有优势。因为它是一种标准化的事先规制方式,更加契合我国证券市场的行政监管和自律监管体制。我国《公司法》没有对董事做这样细致的分类,只是在第148条规定,“董事负有董事忠实义务”,那么从此条来看,“董事”的应有之意即为若在事实上处于董事的地位,履行的是董事的职责或行使的是董事的权力,那么便是此处所指之“董事”,其理应负有董事忠实义务。对于影子董事而言,忠实义务的遵守情况是衡量某些场合下是否要求其承担责任的一项标准,影子董事本身隐藏在公司深处,如果对其行为不加以约束,则公司利益会被蚕食的悄无声息。

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