公司兼并、收购、合并、并购法律辨析
  • 发表时间:2018-05-23
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近年来,随着我国经济改革的深入,公司兼并、收购、合并、并购成为越来越热的话题,无论是新闻报刊还是学术著作,兼并、收购、合并、并购等词语频频出现。那么,公司兼并、合并、收购、并购的关系如何?公司收购的确切含义是什么?为明确本文的研究对象,必须先回答这些问题。
    
一、 兼并 
    
“兼并”一词是我国“企业法”中的一个概念,主要是指“全民所有制企业之间兼并”,“公司法”中并没有“兼并”这个概念,所以“公司兼并”并没有法律依据,但是在实践及一些理论探讨中,都承认了“公司兼并”这一提法,所以,暂且不考虑企业与公司的区别来看一下上述规定中的“兼并”的含义。立法上指出了实施兼并的方式即一个企业通过有偿购买另一个企业的产权,后果体现为被兼并企业丧失法人资格或者改变法人实体,这里改变法人实体的含义为控制权发生变化,投资主体改变,或者资产被其他企业所购买。笔者认为立法上的这种规定存在诸多的缺陷。让我们从实践的角度看一下,首先,“有偿性”体现的企业本身被作为一种商品进行买卖,具体说就是政府主管部门出售企业,根本就不是企业之间的行为;其次,实践中兼并的法律后果均体现为被兼并企业的法人资格的丧失;再有,值得一提的是,从上述关于兼并的含义和分类可以知道,兼并还包括企业收购(《关于企业兼并的暂行办法》规定的企业兼并的第四种形式即控股式),但从这一规定本身看,交易主体不是实施兼并企业与被兼并企业,而是实施兼并企业与被兼并企业的股东,这~点与企业兼并含义不符,况且全民所有制企业并非为股份制企业,其投资主体单一,我国当时又没有股票市场,此种规定除表明一定的超前意识外,并无任何意义。

    
所以,上述关于“兼并”的一些规定就明显不具备操作性,他们是为了适应企业产权交易、体制转轨、产业结构调整的需要而出台的,并无完整和严谨的立法含义。随着我国法律体系逐渐建立和完善,其应作为一个历史阶段的产物,而逐步退出历史舞台。与此相应,《公司法》中关于公司合并的含义的规定更具有立法意义。因此,既然《公司法》已经对公司合并的含义分类作了规定,为了追求法律概念的体系的严谨,笔者的意见是,企业兼并的含义就应当是公司法上的吸收合并,被兼并企业丧失法人资格。同时,在公司法上也应明确,“公司的吸收合并又称公司兼并”。
    
笔者的这一想法也可以从“兼并”一词的英文含义得以佐证。Merger:我国学者通常翻译为兼并。《大不列颠百科全书》对Merger一词的解释是:指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业,通常是由一家占优势的公司吸收另一家或更多的公司。此外,兼并亦指吸收合并。
    
二、合并
    
我国正式法律中首先出现公司合并,是19931229日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国公司法》。在该部法律中,专设“公司合并、分立”一章,并规定:“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散,二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”从以上规定可以看出,我国《公司法》上公司合并的含义,是指两个或者两个以上的公司依法变更为一个公司的法律行为,并且有两种基本形式,即吸收合并和新设合并。吸收合并(兼并)用英文表述为“Merger”,用公式表示就是“ABA”,新设合并用英文表述为“Consolidation”,用公式表示就是“ABC”,如北京西单商场集团与北京友谊商业集团合并,成立北京西单友谊集团。
    
三、收购
    
公司收购用英文表述为AcquisitionAcquisition原意是指获取特定财产所有权的行为,通过该项行为,一方取得或获得某项财产,尤指通过任何方式获取的实质的所有权。至于收购的概念,可谓仁者见仁、智者见智,并无统一的说法,笔者认为,收购具有广义、狭义之分。从广义上理解,包括资产收购与股份收购,资产收购是指一个公司购买另一个公司的资产的行为。股份收购,是指收购者(可以是公司或者自然人)通过购买另一个公司(目标公司)的股份而达到以控制另一个公司为目的的行为。资产收购主要受《合同法》的调整,而股份收购受《公司法》、《证券法》调整。而狭义的收购权指股份收购,笔者认为研究公司收购,主要是从《公司法》及《证券法》的角度出发,所以本文所指公司收购均指股份收购。
    
为了准确把握公司收购的含久及特征,可以先将其与公司兼并(吸收合并)作以区别比较。
    
(一)法律行为主体不同。公司兼并行为的主体是两个独立的法人一兼并和被兼并公司;公司收购行为的主体为收购者和目标公司股东,目标公司的股东可能是法人也可能不是法人,但有一点是肯定的,即目标公司不是该行为的主体。
    
(二)适用的法律范围不同。公司兼并属于公司重大经营行为,因此《公司法》对这种行为有特殊规定,他们必须经过股东大会的批准;公司收购,只是收购者与目标公司的股东之间的买卖行为,无需经股东大会批准,其主要受《证券法》的有关规定的限制。
    
(三)法律后果不同。公司兼并的法律后果为,被兼并公司的法人主体资格消亡,其财产和债权债务等权利义务概括转移于实施兼并公司,实施兼并公司需要相应办理公司变更登记。公司收购的法律后果为,收购者取得了目标公司的控制权,目标公司的法人主体资格并不因之而必然消亡,在收购者为公司时,体现为目标公司成为收购公司的子公司。至于收购公司取得目标公司的控制权后,进而通过两个公司的意志而进行公司合并,只是公司收购行为完成后的一种可能,并不是公司收购行为的直接法律后果。
    
也有一个行为既不属于收购也与兼并无关,却被某些报刊说成是收购或兼并的情况,这应属于误导。例如,大标题为“国内首起跨省大型国企兼并事件‘上海轮胎’吞掉‘海口轮胎’”,副标题为“上海市通过上海轮胎集团成功兼并海口轮胎厂偿到了甜头。该市政府和银行决定今后每年拿出912亿元作为支持兼并的专项资金”的报道文章称占地110亩,总资产248亿元,负债25亿元的海口轮胎厂被上海轮胎橡胶厂“仅以实际价1463万元收购了”,“而且不承担一分钱债务”。这则报道实在令人愕然,既为收购或兼并,何以只接受资产而不承担债务?若只接受资产而不承担债务,又怎能称作为兼并或收购?待仔细看内容,才发现海口轮胎厂实际上是宣告破产,其资产作为破产资产拍卖时被上海独得。破产拍卖与收购或者兼并完全是风马牛不相及的事,破产拍卖,买受人只需付资购买破产资产而无法定上的义务去承受破产人的债务;收购则是收购人取得了被收购人的具有控制性的股份,那么相应的收购人应以此股份为限对被收购人承担责任;兼并则是实施兼并人对被兼并人的资产。债权债务的全部承受。出现此种报道就是由于概念的错误理解造成的。
    
《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司,公司收购也应包括有限责任公司收购和股份有限公司收购。尽管有限责任公司可以通过股份转让的形式完成公司控制权的转移,但公司收购的典型形式是对股份有限公司尤其是上市公司的收购。原因如下:
    
首先,公司收购的一个重要特征在于,他可以不经过目标公司的董事会或经理而直接面向股东收购股份来达到控制公司的目的。这需要目标公司有如下特点:
    l
.公司的股份必须是可以自由转让的,因为只有这样,收购者才能与目标公司的股东自由地达成股份转让协议,而不受其他任何人的干涉。
    2
.在股权结构上,目标公司的股份越分散越好。第一,股份中集中程度与获得控制权股份的数量成反比,即一个公司的股权越分散,控制一个公司所需掌握的股份就越少,所以,当股份高度分散时,收购者只需收购~小部分股份就可以达到控制目标公司的目的,而不必收购超过目标公司所有有投票权股总数的50%的股份。第二,股份超分散,股东离公司的控制权越远,小股东对监督公司经营所需的成本不堪重负,很少关心公司的经营状况,他们最感兴趣的是所持股份的价格,因此只要收购者以较高的溢价向他们发出要约,就很容易达成收购协议。第三,在股权分散的情况下,众多的小股东很难采取一致的行动来与收购者讨价还价,这就使主动权掌握在收购者手中,在收购中处于有利的地位。 
    3
.公司的经营信息必须有一定公开。当一个公司欲收购另一个公司时,他必须了解目标公司的主要情况,如财产情况,经营情况,债权债务情况等等,以便能对被选定的目标公司有一个准确的估价,这是收购一个公司成功的关键。但是,大部分企业出于竞争的考虑,不情愿让企业对外部的其他过多地了解本企业的实际情况。因此,如果没有法律规定的强制信息公开制度,收购者根本无法用合法手段来获得目标公司的准确信息,对目标公司的收购也无从下手。

    
有限责任公司不具备这些条件。第一,有限责任公司的股东转让股份受到一定的条件限制,我国《公司法》第35条规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资.视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”第二,有限责任公司人数较少,我国《公司法》第20条规定:“有限责任公司有二个以上五十个以下股东共同出资设立。”这些股东或身为公司的经营者对公司的经营极为关心。第三,有限责任公司适用法律规定的强制信息公开。只有股份有限公司,尤其是上市公司才具备这些条件。 其次,从保护目标公司股东权利的角度看,作为有限责任公司外的股东权利不需要特别保护。
    
有限责任公司的股东是身兼经营者或者是对公司的决策有很大影响力,在公司被收购过程中,经营者的利益与股东的利益是一致的,因此,对有限责任公司的收购只能通过与股东协议的方式,收购者与目标公司股东处于平等地位,而且,有限责任公司股东转证出资必须经全体股东过半数通过,这就使在对责任公司收购的过程中,其股东完全可以保护自己的权利。对股份有限公司收购则不同。由于股份转让自由,股份公司的股东对大股东尤其是控股股东在股份转让中可能给自己造成的危害无法防止。尤其是在公开要约收购时,目标公司股东处于弱者地位,面对强大的收购者的逼迫和缺乏监督的本公司的经营者的反收购行为,小股东无法保护自己的利益。因此,各国对公司收购的特别法,大部分以对股份有限公司的收购为规制对象,而将有限责任公司排除在外。
    
所以,笔者认为公司收购应表述为:一个人(包括自然人和法人)以获得一个股份有限公司的控制权,购买该公司一定有投票权股份的行为。前者,我们称之为收购者或收购公司,后者我们称之为被收购公司或目标公司。
    
公司收购通常被分为以下几类:
    1
、根据目标公司是否为上市公司,公司收购分为非上市公司收购和上市公司收购。世界上许多国家立法对这两种收购都进行了规制,但我国立法只对上市公司收购作了规定,中华人民共和国第九届人民代表大会常务委员会第六次会议于19981229日通过,自19997 1日起施行的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第四章为“上市公司收购”,而没有规定非上市公司收购,所以我国对于非上市公司收购只能适用公司法中有关股份转让的一般规定。
    2
.根据收购目标公司股份是否受到法律规范强制,公司收购分为强制要约收购和自由收购。强制要约收购,指按证券法律的规定,当收购者持有目标公司股份达到一定比例,可能操纵目标公司的董事会并进而对其他股东权益造成影响时,收购者即负有对目标公司所有股东发出收购要约,以特定价格购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。
    3
.根据公司收购所采用的形式划分,公司收购分为协议收购和要约收购(简称要约收购)。协议收购,指收购者通过私下协商的形式,与目标公司的股东达成收购股权协议,以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司的股权比较集中的情况下,尤其是目标公司存在控制股东时,收购者往往与目标公司的控股股东协商,通过购买控股股东股权来获得该公司的控制权。如,我国《证券法》第89条规定:“采取协议收购方式的,收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。”要约收购,指收购者通过某种方式,公开向目标公司的股东发出要约,收购一定数量目标公司的股权,从而达到控制该公司的目的。一般来说,这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散,公司的控制权与股东分离的情况下。如,我国《证券法》第78条规定:“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。”结合《证券法》第81条可以看出,我国规定的要约收购即为强制要约收购。
    4
.根据目标公司经营者(董事会)与收购者的合作态度,公司收购分为友好收购和敌意收购。友好收购也称善意收购,指收购者首先征得了目标公司经营者的同意,使其与收购者密切合作,积极配合,劝导本公司股东向收购者出售股份的公司收购。由于协议收购多发生在目标公司的股权相对集中,尤其是目标公司可能存在控股股东的情况下,因此,协议收购的目标公司一般为“所有者”控制公司,即股东掌握着公司的终极控制权,大部分协议收购会得到目标公司经营者的合作。协议收购多为友好收购。
    5
.根据对目标公司股东支付方式,公司收购分为现金收购、以股换股收购、混合收购、现金收购,指收购者付给目标公司股东的对价为现金的公司收购。此种支付方式的收购最为普遍,也是我国《证券法》所采取的方式。以股换股收购,指收购者以自己公司的股份换取目标公司股东的股份而达到控制该公司目的的公司收购。混合收购,指收购者以现金、本公司股份、或债券等其他证券混合作为支付给目标公司股东的对价的公司收购。
    6
.根据收购者与目标公司所属行业的关系,公司收购分为横向收购、纵向收购和混合收购。此种分类主要是从经济学意义上进行的。横向收购,指商业上的竞争对手间进行的收购,例如生产同类商品的公司或者是在同一市场领域出售相互竞争商品的公司之间进行收购。横向收购的结果是资本在同一生产、销售领域或部门集中,优势公司收购劣势公司组成横向托拉斯,扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模。其目的在于消除竞争、扩大市场份额、增加收购公司的垄断实力或形成规模效应。纵向收购,指优势公司将与本公司生产紧密相关的前后顺序生产、营销过程的公司收过来,以形成纵向生产一体化,纵向收购一般发生在生产同一产品、不同生产阶段的两个公司之间。纵向收购的结果是扩大生产经营规模,节约通用的设备、费用等,可以加强各环节的配合,利于协作化生产,可以加速生产流程,缩短生产周期,节省运输、仓储、资源和能源等。
    
四、并购
    
在我国当前的资产经营和重组中,经常出现“公司并购”这个时髦用语,尤其是在证券投资中,更是“并购”成风。“并购(有时称为“购并”),是“兼并”和“收购”这两个词的合称,用英文表述为“Mefger  Acquisi-tion”,简写为“MA’,指的就是公司兼并和收购的总称。如前所述公司兼并(吸收合并)同公司收购存在较大差别,它们属于两个层次上的概念,收购强调的是行为,而兼并强调的是结果,此外收购这一行为可能导致兼并的结果。把这两个词放到一起,纯粹是经济学意义上的,都包含着若干经济力量组合,凝聚到一起的含义,但是从法律上讲,“公司并购”本身并没有确切的含义,也无从在法律上给它下一个准确的定义,因此不属于一个法律术语。所以,对“并购”这个词语要慎用,收购就是收购,兼并就是兼并,不要仅仅为了词语表达上的流畅和习惯而予以乱用。

                                                      来源:华融网  作者:贾丹林

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