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年度采购合同审查法律意见书

作者:南京专业公司律师    发表时间:2018-05-24 09:38:43    当前栏目:合同订立    来源:公司合同律师网    阅读:

第一部分  合同内容审查意见

 

兹受公司指派对食堂年度采购合同(以下简称“ 本合同”)内容以及合同的有关流程进行审查,在深入调查了解的基础上,针对期间发现的问题,结合民法通则、合同法相关规定,出具本审查意见书并提出修改意见,以供参考。

一、本合同第一条原表述为“甲方确定采购品种,应提前一日通过电话或传真方式将采购计划单告知乙方,………”,而第二条第1项则为“甲方应根据各食堂用量提前二日将次日的采购计划单通过电话或传真的方式告知乙方”。

解析:上述两条款均为关于采购订单(采购指令)的发出时间以及采购订单的送达方式问题。即采购的品种甲方须提前一日告知乙方,采购的数量需提前二日告知乙方,采购订单的送达方式为电话(口头)及传真形式。

1、采购的物品品种以及采购的物品数量均属于采购订单应有之内容,两者应当作为订单的主要内容同时告知乙方,而将物品种类以及采购数量的要求在不同的时间分别告知乙方之举实属多余,既增添了合同流程的复杂性,又给采购人员增加了工作量。

2、订单的形式包含传统的书面形式、电子邮件形式、传真形式或者口头(或电话)形式。在这几种形式中,传统的书面形式最正式,也最容易做到规范化,但存在成本高、效率较低等硬伤,在讲究效率的今天,已经不再占有绝对主导地位;口头(或者电话)形式最简便,但缺乏有形的表现形式,一旦双方产生纠纷,由于无法举证,往往导致守约方难以保护自己的权益;传真形式又分为电话传真和网络传真,电话传真虽然比较简便,但由于传真件缺乏原件的形式,在诉讼中一旦对方予以否认,而我方又无法提供其他有效证明的话,该传真件也就失去了证据的效力,不利于保护自己;网络传真与电子邮件相似,均是通过网络终端向外发送文件,同时终端保存有文件的内容、发件人、收件人、发送时间的重要信息,所以无论是从操作的便利性、效率性而言,还是从记录(证据)的完整性、安全性而言,这两种方式均是最值得推荐的。当然,通过传真与电子邮件发出订单后,采购人员也可以再通过电话告知或者催促对方。

 建议:1、将采购品种、采购数量的通知时间进行统一,不做区分。2、将采购订单的形式修改为传真或者电子邮件形式。即修改为:

“甲方确定采购品种、数量,应提前一日通过传真或者电子邮件方式将采购计划单告知乙方”。

二、本合同第二条第3项为“配送时间及地点:乙方按照甲方订货的品种、规格、数量等要求备齐产品,于每天上午7:00前配送到甲方指定地点(谭罗、石观、大浪工业园、虎门晏岗厂区各食堂)”。

解析:“于每天上午7:00前配送到甲方指定地点”指的是甲方收货的工作时段,而不是具体的货物交付时间。对买卖合同而言,货物的交付时间是一项不可或缺的内容之一,这就要求在合同中对交付时间有一个明确的或者指引性条款(即不在本合同约定具体交付时间,而是将其引向某些附件文件,再通过附件文件进行具体约定或者提供一个可执行的处理原则),否则就会给合同的履行带来极大的风险。交付地点的约定存在同样的问题,本条虽然罗列了谭罗、石观、大浪工业园、虎门晏岗厂区各食堂作为货物的交付地,但是同样的存在不确定性的问题。当然,作为总合同,双方可能无法将具体的交货时间、地点进行确定,提供一个指引性条款却是必不可少的。

建议将本项修改为:“交货时间与地点由双方在订单中另行约定,订单对此没有约定或约定不明的,通过以下方式确定:

1、对交货时间没有约定的,以甲方第一次以电话、传真、电子邮件、联络函等形式催告后的次日为交货期限;甲方催告后给出一定的宽限期的,宽限期最后一日即为交货期限;

2、对交货地点原则上由甲方在深圳谭罗厂区、石观、大浪工业园、虎门晏岗厂区各食堂中指定,订单对此没有明约定或约定不明的,以甲方要求为准”。

三、本合同第二条第4项产品验收原文为“乙方将食用油类产品送到甲方指定地点后,由甲方指定地点接收人员进行验收,如有数量不足、品种不符、质量不符合要求的产品,甲方可拒绝接收”。

解析:验收条款属于合同的重要构成部分,其除了要求内容表述严谨外,还必须要具有可操作性。否则,买方将处于极为不利的地位。产品的品名、规格、数量、质量属于验收环节中最重要的内容之一,而货物质量的检验又更是该环节中的重点。产品的品名、规格、数量、表面瑕疵通过肉眼的分辨即可判定。相对而言,产品质量的检验就比较复杂,其往往随着产品种类的不同,所需的检测工具、方法、手段也不尽相同,收货人很难尽善全部所需的检测工具与方法,在短时间内对产品的内在品质问题进行准确判定。因此,产品的质量问题往往需要在使用过程中才能被发现。

从原文所表述的内容来看,双方对货物的验收期限、检验方法、发现问题后的解决程序与办法并没有进行详细的约定。否则,一旦出现质量问题,由于双方对此没有明确约定,卖方可能会以已超过检验期限、提出异议的期限已过、检验方法有误、处理方法没有依据等理由进行抗辩,买方因此陷入被动。由此可见,原文对于产品质量验收的表述既不够严谨,缺乏可操作性。

建议将原文修改为:

1、甲方接收货物后,应及时进行初步验收,如有数量短缺、品名、规格错误或通过肉眼能够发现的表面瑕疵问题,应于发现上述问题20个工作日内通知乙方,并有权要求乙方补足、更换或者退货;

2、乙方为其提供的产品提供    个月的质量保证期,甲方在接收时只做初步的检验,即仅对品名、规格、数量、通过肉眼能够发现的表面瑕疵进行检验,通过初步检验不免除乙方的质量保证责任,质量保证期内发现产品有质量问题的,甲方有权要求乙方更换货物或退货;

3、关于验收的有关条款一概以本合同为准,在合同履行过程中产生的任何资料与本条款有冲突的无效。

四、本合同第三条原文为“乙方产品价格原则上按双方商定的协议价执行,若市场价格浮动较大时,乙方需提前七个工作日以书面形式通知甲方,经甲、乙双方共同协商确定价格标准后方可执行,任何一方不得擅自进行调价。”

解析:双方约定交易价格按照协议的价格执行,只有在市场价格波动较大时,双方才有权利要求重新协议新的执行价格。这里存在两个问题:一是双方协议的价格在何处,这里并有明确说明,这样的约定相当于约定不明,也不具有可操作性。二是市场价格浮动较大时,双方均可以要求对价格进行重新协议。这里的“浮动较大”到底是多大?既然这里没有具体的数据可以援用,那这个条款就缺乏可操作性或者操作起来带有很大的随意性,不利于双方的长远合作。

建议将原文修改为:

1、乙方产品价格原则上按双方商定的协议价执行(见附件《产品价格一览表》),任何一方不得擅自进行调价;若市场价格浮动达到    %时,乙方需提前十五个工作日以书面形式通知甲方,并与甲方重新议定新的价格,双方就此达成一致前,双方按照原来的条件继续履行;

2、具体单价:双方应在订单上标注;

3、价格解析:产品价格包含乙方将货物运送至甲方指定的地点并交付给甲方之前的所有费用(包括但不限于运费、保险费、仓储费等)、装卸货费、货物税费。

五、本合同第五条原文为“乙方向甲方所配送产品及其金额须经甲方验收、核对确认后,开具入库单,于次月月底前(节假日顺延)由甲方财务部核对后采用银行转帐的方式进行支付。凡乙方未经甲方同意配送产品,甲方不予以接收及付款。

解析:本条是关于货款结算的约定。除了结算的时间、方式之外,货款结算流程的约定也是双方货款结算环节中的一项重要内容,而这个流程中所涉及的货款对帐、发票、延期付款免责事由等内容更是这一环节中的重点,对双方交易流程的规范化、防范出现不必要的争议具有重大意义。显然在于这一问题上,原文的表述方法有所欠缺,需要补正。

建议将原文修改为:

1、双方对付款时间、方式采取月结方式结算,具体操作方法为乙方在每个月的    日(注:约定具体日期)向甲方提供汇总双方 上月1日至最后一日交易情况的《对帐单》供甲方核对;如双方对《对帐单》内容有异议,则应根据本合同、甲方原始订单、经甲方签收的送货单等资料进行核对并视必要进行调整;经双方核对无误的《对帐单》,甲方以单位盖章或其授权的人员签字的方式予以确认并反馈给乙方;如因乙方原因延期对帐,付款时间顺延;

2、甲方到期应付货款可汇入乙方指定银行帐户,乙方指定银行帐号信息见本合同右下角;

3、甲方付款前,乙方须开具等额        发票(注:注明发票种类)给甲方(开票名称、开票地址、税号等资料在开票前由甲方另行提供),否则甲方可拒绝付款;

4、乙方必须保证开具给甲方的所有发票、凭证等真实合法有效。如出具假发票、假凭据等,无论何时发现,由乙方承担一切相关的法律责任并赔偿对甲方造成的所有经济损失;

5、乙方所供产品如出现质量问题,在质量问题未得到解决前,乙方同意甲方对于相应物品不予以付款,如甲方已对相应物品支付货款,乙方同意以其他相应金额的货款作为抵扣直至质量问题得到解决。

六、本合同第七条原文为:

1、因甲方采购计划有误或在乙方交货后甲方内部分发过程中发生人为损坏的产品,其责任与损失由甲方承担。

2、未经甲方同意,乙方不得配送甲方采购计划外的产品。若配送,甲方有权拒收。

3、如乙方向甲方配送不符合国家食品卫生标准或伪劣假冒的产品,一经查出,立即终止本合同,由此而引起的安全事故责任,由乙方全权负责,产生的事故赔偿金由乙方负责赔偿,情节严重的追究乙方法律责任。

4、  乙方因市场价格发生波动,未提前知会甲方,不能向甲方正常供应食用油类产品,

甲方有权追究乙方的违约责任并终止本合同(如调查后确因市场品种短缺,不能正常为甲方配送,则不在本条约限制内)。

5、乙方必须按时、按质交货,若出现延时交货,甲方有权追究乙方的违约责任,并由乙方负责赔偿甲方 500 至 3000 元不等的违约补偿金,情节严重的可终止合同关系。

6、乙方如在配送过程中出现产品质量问题,甲方可无条件退换。乙方如因延时交货,造成甲方无法正常运作,甲方有权追究乙方的违约责任并进行处罚,罚款额为当月供货款总金额的百分之二十。

解析:在买卖合同中,对于卖方可能出现的违约行为主要有交货时间延迟、货物品名、规格、数量不符合约定、货物质量标准不符合约定或者货物为假冒伪劣产品、拒绝履行交货义务等几种情形。这几种情况均可以构成违约行为,但违约行为的表现形式不同,所承担的后果也不同,绝对不能一刀切。为了使双方对自己的行为结果有所了解,亦为了保证出现违约情形后能够迅速、明确判定违约方所应承担的责任,双方必须在合同中对每种情形以及与之相对应的责任进行明确的表述。

建议将原文修改为:

1、乙方必须严格按照合同及采购订单约定的品名、数量、价格、规格、型号、质量以及交货期限等向甲方提供货物。因乙方原因逾期交货或者货物质量不符合约定的,乙方应以如下方式向甲方支付逾期违约金或者违约金:

(1)每逾期交货一天,支付逾期交货部分价款    %的违约金;不满一天按一天计算;逾期违约金的支付不影响乙方交货义务的履行;

(2)逾期交货超过    天或其交付的产品不符合双方约定的质量标准、不符合国家食品卫生标准的,甲方有权单方面取消对应订单或者终止本合同;甲方因此取消订单的,乙方应向甲方支付订单总价20%的违约金;甲方因此终止本合同的,甲方扣除违约行为发生日止未付款金额的20%作为违约金。

2、甲方依据上述第1条第(2)项解除本合同后,乙方在承担相应违约责任同时,应在甲方解除合同的书面同时送达之日起15日内全额退还甲方已支付的款额及相应的利息,计息时间从甲方支付日期开始到乙方退还日期为止,利率以归还上述款额时中国人民银行公布的同期贷款利率为准。逾期退还的,按日需支付应退款额万分之四的违约金。甲方应把已收货物退还乙方,相关拆卸、搬运、运输和投保费均由乙方负责,甲方不承担此间发生的毁损、灭失的风险;

3、如乙方向甲方配送伪劣假冒的产品,一经查出,立即终止本合同,由此而引起的安全事故责任,由乙方全权负责,并按照以下条款处理:

(1)按购入价全额退款;

(2)赔偿相关民事索赔;

(3)承担甲方因此被政府部门所作出的经济处罚金;

(4)承担相应的法律责任。

4、甲方付款后,乙方拒绝开具等额发票的,构成违约行为,需按未付货款总额的20%承担违约金;

5 、以上并未穷尽乙方的违约情形,构成其他违约情形的,亦参照上述第1条第(2)项适用违约金;

6、违约金不足以弥补甲方全部损失的,应按甲方损失进行赔偿;本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可获得的预期利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等费用。

七、本合同第八条第5项原文为“如双方在履行本合同过程中对某一项条款的解释引起争议,应首先通过友好协商的方法解决,如协商解决不成,可通过法律途径解决。”

解析:本条是关于诉讼管辖的约定。根据合同法有关规定,合同纠纷原则上由被告所在地、合同履行地的人民法院管辖,当事人也可以约定由合同签约地、合同履行地、原告住所地、被告住所地或者标的物所在地人民法院管辖。当事人约定管辖的,必须明确约定由具体的何地人民法院管辖,否则这个约定就没有任何意义。实践中,从维权的便利性以及成本费用角度出发,当事人均会选择自己住所地的人民法院作为管辖法院。

建议将原文修改为:“在履行本合同中出现的争议(包括因拒绝开具发票而产生的争议),双方应通过友好协商的方式解决。如未能协商解决,任何一方均可向合同签订地人民法院提起诉讼”。

八、在本合同第八条中插入一项“乙方接收订单或者其他函件的方式:乙方的联系人为:          ,电话:             ,传真:           , E-mail :                  ;乙方承诺有关函件送达该地址后一个工作日内即视为已经知悉,并及时给予回复,反之视为同意”。

解析:本合同作为一个总合同,在具体操作时还需另行向乙方发出采购订单,以明确所需的货物品种、规格、数量、质量、价格等具体内容。乙方终需一个接收订单等甲方信息的终端。至于增加本项内容的原因和必要性可以详见本审查意见第一条第2项。

九、小结:鉴于本合同需要修改之处较多,并且内容结构上有点散,建议使用重新制作的《食堂年度采购合同》(见附件)。

 

第二部分  合同流程审查意见

 

一、合同签订环节的问题:

双方签订合同后,合同最后一页才具有代表人的签字和盖章,其他页面以及合同附件却没有盖骑缝章,没有骑缝章的后果可大可小,即意味着除了有盖章的页面之外,其他部分的内容均可以修改,内容因此存在不确定性。一旦双方出现纠纷,这一缺陷就有可能给对方利用。

建议:双方在合同及其附件上盖上骑缝章。

二、订单环节存在的问题:

食堂的采购订单没有固定的格式,几乎全部用电话的方式进行口头约定,最终导致无法留存有效记录。

建议:1、统一使用一个固定的格式订单,每次使用时只需将相关项目填上,并通过传真、电子邮件的方式向乙方发出。

2、提高有关人员的规范化意识,尽量做到发出的每个订单都要求客人作出有效的确认(书面形式或者数据电文形式均可),同时对客人的确认流程、方式做出规范性指引。

三、价格调整环节存在的问题:

在实践操作中,乙方要求调整价格的,乙方向我方发出《涨价通知》,告知拟调整价格的具体产品以及调整后的价格,我方收到通知后派人做市场调查,并作出一份《市场调查表》对相关产品的价格浮动情况作出说明,然后我方调查人员根据市场调查的结果制作《价格执行表》交由公司有关部门审批确定,最后由采购人员将价格执行表交给乙方签收,并填写《签收登记表》,至此调价完成,双方根据《价格执行表》正式执行。根据合同约定,调整后的价格需要双方共同确认。由此可见,此流程存在这样一个问题,即《市场调查表》、《价格执行表》以及《签收登记表》完全属于我方内部的流程资料,不能代替双方的确认函。

建议:将《价格执行表》格式与内容修改成《价格调整一览表》,交由双方一同签字或盖章确认(当然也可以通过网络传真、电子邮件的形式由双方确认),我方原来对于《价格执行表》的审批流程不用变化。作出如前所述修改后,《签收登记表》这一环节已经没有存在的意义,可以删除。

四、送货单存在的问题:

部分送货单无法确认送货单位,只有送货人龙飞凤舞似的签名。为了达到合同流程规范化的目的,也为了避免意想不到的风险。有必要要求送货单位在送货单上盖章,最起码要写上送货单位名称。


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公司合同律师团队由公司诉讼领域具有丰富经验的优秀律师和法学专家而组建而成,专业公司律师毕业于国内外一流法律院校,拥有公司法,合同法专业硕士博士学位,部分律师具有上市公司独立董事资格,大型集团公司管理经验,并且具有从司法审判工作经历,致力于公司设立、运营、终止过程中的法律风险防范与争议解决.业务范围涉及公司股权架构及治理,公司法律事务体系,股权方案设计,股权转让及争议解决,股东争议,公司僵局解决,投融资,对赌及控制权处理,与公司有关的刑事犯罪法律风险防范与处理等。
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